Prisões e o Quinto Constitucional
Bernardo Soares Zuquim Nunes
Direito Processual Penal I – Mario Saveri L. D. Raffaele
Resumo
Esse artigo trata sobre as seguintes questão discursiva, as prisões preventivas estabelecendo um parâmetro com as prisões temporárias. Tendo como base as doutrinas, jurisprudências e interpretações, da própria, legislação brasileira no contexto do Direito Processual Penal, serão apresentados pontos do que divergem da idéia principal de cada uma dessas medidas.
Palavras-chave : Processual penal. Prisão. Preventiva. Temporária. Inconstitucional. 5° Constitucional.
Introdução
Ao se tratar da prisão, subentende seu conceito. Prisão (do latim prensione), se caracteriza no ato de prender alguém e, que se caracteriza no estado de privação de liberdade, conhecida como PPL. Mirabete concede, a justa, definição a prisão, “a privação da liberdade de locomoção, ou seja, do direito de ir e vir, por motivo ilícito ou por ordem legal.” [1] A palavra prisão, em si, pode ser abstrata, por ramificar-se em diversas medidas. No entanto, será abordado, apenas, as prisões preventivas e temporárias.
A prisão preventiva é a matéria contida no Capítulo III, do Código de Processo Penal, nos artigos 311 ao 316. A preventiva é a medida realizada, na hipótese de suspeita de um delito, havendo fortes indícios sobre a sua autoria, a fim de evitar a fuga do suposto autor, a destruição de provas ou a contaminação da prática do crime. Em outras palavras, é a medidade de natureza cautelar que implica na pena privativa de liberdade, sendo ela antes do trânsito em julgado, de caráter excepcional aplicada em último caso; como regula o artigo 282, §6° do CPP.
A prisão preventiva se dará se decratada pelo juiz, de ofício, podendo ocorrer ao longo da ação penal ou por requerimento do MP, do querelantes ou do assistente, ou por representação da autoridade policial, definido no artigo 311 do CPP. São requisitos para aplicação da prisão preventiva, a prova da existência de crime, juntamente com indícios suficientes para definir a sua autoria, possibilitando o fumus comissi delicti (fumaça do cometimento do delito); assim como este há o periculum libertatis (perigo de liberdade) apresentado no dispositivo do artigo 312 do CPP, com a finalidade de se garantir a “ordem pública, econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal”. Na referida garantia de ordem pública, “visará o magistrado, ao decretar a prisão preventiva, evitar que o delinquente volte a cometer delitos, ou porque é acentuadamente propenso à práticas delituosoas, ou porque, em liberdade, encontraria os mesmos estímulos relacionados com a infração cometida” aduz Garcia [2]. Não obstante, nas palavras de José Frederico Marques a prisão preventiva é considerada “a mais genuína das formas de prisão cautelar” [3] e, ainda, essa restrição cautelar de liberdade é a mais utilizada diante as demais formas de prisão previstas no Ordenamento Jurídico Brasileiro.
Nao obstante, a prisão temporária, é regida por Lei específica, Lei de n° 7.960 de 1989. Esta é caracterizada como mecanismo para se garantir a conclusao das investigações que ainda nao foram concluidas, enquanto prosperar a fase do inquérito policial. Nesse âmbito, Tourinho Filho explica que o periculum in mora se dá pela imprenscindibilidade da medidade com o objetivo de realizarem as investigações policiais diante do caso concreto; ainda, apresente o fumus boni iuris, em razão da autoria ou participação do sujeito que está sendo indiciado, no que diz respeito, por um dos crimes referidos no artigo 1º, inciso III, da Lei supracitada.
Estabelecendo uma parâmetro entre os tipos de prisão, verifica-se, em parte, um ponto em comum sobre quem pode requirí-las, com exceção do juiz que não se presta nas duas medidas; além do mais, cabe uma ressalva, as fases cabíves para em que se aplicam são distintas, ou seja, cada uma delas instalam em momentos diferentes. Enquanto a prisão temporária merece na fase do inquérito policial, a preventiva cabe em qualquer fase da instrução penal (tanto inquérito policial quanto processo penal).
CONSIDERAÇÕES DO 5º CONSTITUCIONAL
É mais que necessário abordar a Constituição Federal de 88, no que se refere ao artigo 5º de seu conteúdo, os direitos fundamentais. É de extrema importância que estas prisões, ou quaisquer outras modalidades destas não infrinjam os direitos de cláusula pétrea, deve avaliar o caso concreto para verificar a sua aplicabilidade sem faltar com os direitos do indivíduo.
Vale destacar que na realidade, quando aplicada tais medidas não se segue o que trata no quinto constitucional, pelos seguintes fatos expostos:
O artigo 5º da Constituição Federal, como dito antes, são direitos/garantias para todos os brasileiros, lembrando que pelo seu teor são considerados direitos de cláusula pétrea, não cabendo remoção/omissão da sua aplicação. Nesse contexto, deve verificar a aplicabilidade das respectiva prisão para o caso concreto, com o intuito da não violação aos direitos fundamentais.Os direitos inerentes ao tema em questão, estão em apresentados, principalmente, nesses: inciso LIV, por exemplo, prevê que os litigantes, no processo judicial como administrativo têm o direito do contraditório e ampla defesa, incluindo os meios e os recursos desta, o sujeito tem o direito a se defender, dizer, não dizer ou contradizer; inciso LVII, o sujeito não pode ser considerado culpado sem que tenha a sentença penal condenatória em trânsito julgado, porém acontece do indiciado estar preso por muito tempo pelo fato do processo estar “inquieto/vagaroso”; LXI a prisão deve ser realizada, somente, por meio de ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária que for competente; LXV a prisão de caráter ilegal deve ser desconsiderada pela autoridade responsável; LXVI a modalidade de prisão não caberá, uma vez, que admitir a liberdade provisória, independente de fiança; LXXV previsão de indenização ao condenado injustamente ou por tempo superior ao fixado, eis aí um erro grosseiro, que acontece frequentemente e é claro que isso acontece em razão da regra não ser, suficientemente, efetiva, esta sanção do Estado para com o ofendido não deve acontecer, caso contrário surtiria o efeito da regulamentação do inciso; e por último o LXXVIII que visa atender/assegurar uma duração processual razoável a fim de garantir a celeridade da sua tramitação e, mais, define que os direitos e garantias fundamentais devem ser aplicadas desde logo, o que algo diferente na realidade. Este último inciso, regula pontos que nem sempre são atendidos, a celeridade do processo, via de regra, não existe com relação a prisão temporária e preventiva; existem casos do qual podem representar essa falta de eficácia e, as direitos e garantias, ocasionalmente, deixam de ser atendidos ou se aplicam bem atrasado, gerando um dano maior.
Porém, há de se levantar argumentos concisos, em casos concretos, para se defender uma prisão, como demonstrado a seguir um indeferimento de habeas corpus 85.298/SP com a explicação que "A fundamentação constante do decreto de prisão cautelar é idônea o suficiente para demonstrar a necessidade da custódia. É que o juiz se louvou em dados empíricos que respaldam o fundado receio do uso que se possa fazer do poder econômico para manter uma situação de impunidade e para a prossecução de práticas delitivas" [4].
Um outro ponto relevante, é a citação apresentada em resposta da não concessão do habeas corpus 94.999/SP "Quando se mantém uma pessoa presa em nome da ordem pública, diante da reiteração de delitos e o risco de novas práticas, está se atendendo não ao processo penal, mas sim a uma função de polícia do Estado, completamente alheia ao objeto e fundamento do processo penal", palavras de Aury Lopes Júnior. Ademais, aponta Roberto Delmanto Júnior, "Sem dúvida, não há como negar que a decretação de prisão preventiva com o fundamento de que o acusado poderá cometer novos delitos baseia-se, sobretudo, em dupla presunção: a primeira, de que o imputado realmente cometeu o delito; a segunda, de que, em liberdade e sujeito aos mesmos estímulos, praticará outro crime, ou, ainda, enviará esforços para consumar o delito tentado". [5]
Caso a prisão seja a possível solução, deve seguir atentamente a estudo, antes de ser realizada. Como observado antes, é pressuposto que se atenda aos direitos e garantias fundamentais estabelecidos no corpo do quinto constitucional, em conjunto com o caso concreto, em uma razão de proporcionalidade.
Conclusão
Portanto, ficou demonstrado que alguns dispositivos supracitados não apresentam uma eficácia plena. A questão da prisão preventiva e temporária, nem sempre atendem a estes, em razão do tempo, ou a falta de algum dos outros itens que o artigo 5º requere. Especificamente, pelo tempo, é o lapso em que o indiciado fica preso, por tempo indeterminado o que é cabível em determinadas hipóteses da modalidade específica para isto; mas é de importância tratar os casos de prisão temporária que chegam a ultrapassar o prazo previsto, o que consequentemente torna a prisão inválida/ilegal a partir deste ponto.
É papel do juiz, autoridade no processo penal, não apenas verificar o que está presidindo, mas decidir o que está de acordo com a Lei. As prisões devem acontecer, em detrimento da garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, aplicação da lei penal e conveniência da instrução criminal, mas deve se conter aos limites estabelecidos além de se prestar em último caso que seja. Se verificado e atendido a isto, o resultado do processo será mais célere e efetivo, tornando possível a função social se assim entende.
Referências / Notas
BRASIL. Constituição Federal (1988). http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm
BRASIL. Código de Processo Penal (1941).
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm
BRASIL. Lei de n° 7.960, de 21 de dezembro de 1989 – Prisão Temporária.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7960.htm
[1] MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2002.
[2] MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. atual. por Eduardo Paulo Ferrari. 2. ed. Campinas: Millennium, 2000.
[3] GARCIA, Basileu. Comentários ao código de processo penal. v. III. Rio de Janeiro: Forense, 1945.
[4] STF, HC 85.298/SP, rel. Min. Marco Aurélio, rel. para o Acórdão, Min. Carlos Britto, Primeira Turma, j. 07.06.2005, DJ 04.11.2005.
[5] DELMANTO JÚNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
MOREIRA, David Alves. Prisão Provisória – Prisões desnecessárias ou Indevidas.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
